Política

Argentina. Apuntes exclusivos de la visita de Raúl Zaffaroni a Córdoba

3 de mayo

“El Estado de Derecho perfecto, donde todos somos iguales ante la ley, no existió nunca, es un modelo ideal, lo que sí tenemos que hacer en el campo del derecho es siempre estar empujando para que se acerque al modelo ideal, sabiendo que hay una resistencia de los beneficiarios de las minorías privilegiadas. Es una cuestión de lucha por el derecho. No es que si instalé el Estado de Derecho lo tengo instalado para siempre, no. Hay avances y retrocesos. El Estado de Derecho es un fenómeno dinámico, no es una cuestión estática”, asegura Zaffaroni. El abogado penalista, juez, jurista, escribano, criminólogo y ex miembro de la Corte Suprema de Justicia de la Nación focalizó en las particularidades del derecho penal, tanto en su aspecto formal como en la dinámica del ejercicio del poder punitivo, y señaló el rol de los actores que participan en él.

Observó que el derecho penal presenta un rasgo peculiar: “En el fondo de todo esto hay un serio problema. El derecho penal, el saber jurídico penal, dentro del saber jurídico en general, presenta una característica patológica, particular. Es la única rama del saber jurídico en la que no sabemos para qué sirve la sanción. Si uno le pregunta a un civilista, él sabe para qué sirve, si uno le pregunta a un administrativista, sabe… Si uno le pregunta a un penalista, no. Anton Bauer, en 1830, clasificó la teoría de la pena, en teorías absoluta, relativa, prevención general, prevención especial, positiva, negativa. Y escogemos una, la que nos gusta. Y lo más grave es que no nos damos cuenta de que detrás de cada teoría de la pena hay una teoría del Estado. Yo puedo sostener la pena retributiva kantiana, pero detrás de eso está el estado ético kantiano, puedo sostener la pena retributiva hegeliana, pero detrás de eso está el estado racional hegeliano. Puedo elegir la prevención especial, o de seguridad, pero estoy concibiendo un estado terapéutico. Y escogemos muchas veces sin tener ni idea que detrás de eso también hay una concepción antropológica. Mezclamos las cosas. Si los libros los escribimos para bajarle línea a los jueces, aspiramos a que los jueces se formen y hagan sus sentencias, y cada sentencia es un acto de gobierno, un acto político, entonces le bajamos línea para que hagan sentencias en contextos de Estados que están imaginados. Alucinamos funciones de la pena y concebimos un concepto de Estado, y tratamos de hacer alucinar a los jueces de esa manera. Y se alucinan, claro.”

Cuando le preguntamos sobre el panorama de las cárceles en Latinoamérica refirió a la composición social de las poblaciones penitenciarias y a la problemática de la sobrepoblación de los establecimientos carcelarios. “Tenemos en nuestra región más de la mitad de nuestros presos en prisión preventiva. Y veamos cómo se configuran nuestras poblaciones penales: 5% de mujeres. Si el feminismo quiere verificar la vigencia del patriarcado, fíjense cómo está compuesta la población penal. No es necesario el poder punitivo para controlar a la mujer, la controla el hombre y listo, 5% de mujeres. De las cuales muchas son participación en formas de delincuencia realizadas por el hombre. Del 95% restante, hay un 15% más o menos de patibularios, homicidas, tipos que están más cerca del manicomio que de la cárcel. Y el resto, son hombres jóvenes, menos de 30 años, en general provenientes de barrios precarios, con escasísima instrucción si es que la tienen y sin ninguna especialización laboral. Y basta mirar las estadísticas de sentencias: delitos contra la propiedad y alguna distribución minorista de tóxicos, la llamada delincuencia de supervivencia. Eso lo tenemos en cárceles superpobladas, no con la superpoblación de los estándares tolerables de Naciones Unidas, 15% o 20%, sino superpoblación de 200, 250, 300%”, nos dice el especialista.

A su vez, el criminólogo distinguió el fenómeno de la región con lo que sucede con las cárceles en Estados Unidos: “A diferencia de lo que sucedió en Estados Unidos con el gran encarcelamiento, para nosotros este gran encarcelamiento que sigue en crecimiento no es funcional económicamente. En Estados Unidos, hace unos 40 años empieza a subir el índice de prisionización, se rompe la tradición norteamericana, que más o menos estaba por la media mundial, y de repente se dispara, sube y pasa a Rusia, que siempre fue la campeona del mundo. Pero en Estados Unidos sacar a dos millones, la mayoría negros, de circulación del mercado laboral y generar demanda de trabajo para tener a los 2 millones de presos, fue funcional en un momento en que la economía norteamericana pasaba de la economía de producción a economía de servicios. En nuestra América no, acá sube el número de presos, pero no sube el número de funcionarios. Aumenta el número de presos por funcionario y más si descontamos los funcionarios que se dedican a actividad administrativa. En consecuencia, el control interno de nuestras cárceles superpobladas va quedando en manos de bandas de la criminalidad de mercado (…) se pelean las bandas entre ellas por la hegemonía interna de estas cárceles deterioradas a campos de concentración. Y tenemos motines con decenas de sujetos decapitados, descuartizados, castrados, que los medios masivos de comunicación monopólicos de nuestra región filman para mostrarlo como características de salvajismo y por ende de legitimación de que existan estos campos de concentración. Esta es la realidad de la privación de libertad en nuestra región.”

Esta composición carcelaria, caracterizada por una prevalencia de presos sin condena, representa un ejercicio del derecho penal del enemigo, ya que el encarcelamiento preventivo responde a razones de contención. Zaffaroni explica: “Cuando Jakobs escribió ese artículo que armó escándalo con el Derecho Penal del Enemigo yo dije, bueno, ¿por qué se arma semejante escándalo? Claro, nombrar al enemigo en Alemania es nombrar la soga en casa del ahorcado porque inmediatamente evoca a Carl Schmitt. Pero no tenía nada que ver con Carl Schmitt. Lo que él decía es que hay unos tipos que tenemos que contenerlos, tenerlos presos por mera contención. ¿Qué escándalo es ese si nosotros lo venimos haciendo hace mucho tiempo? Tenemos a más de la mitad de nuestros presos, presos por mera contención. Ninguna novedad. El escándalo no está en proponer el derecho penal del enemigo, sino en que estamos ejerciendo el derecho penal del enemigo”.

Al respecto de la ilicitud de estas penas, el abogado analizó las decisiones judiciales como conductas que reúnen al menos tres de los elementos que componen al delito y señaló que, si bien tal vez no podríamos considerar las decisiones judiciales como delictivas, cuanto menos configuran un injusto, ya que se tratan de conductas tipificadas en el código penal y antijurídicas. “Pero, entonces, estas penas, estos campos de concentración, en El Salvador, por ejemplo… Si vemos las constituciones, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de las Naciones Unidas, estas penas están prohibidas, son ilícitas. Y las disponen los jueces. Y como consecuencia de esto, alguna gente muere y depende de las condiciones subjetivas de la persona que se mete ahí adentro, se puede considerar tortura. Vuelvo a la matriz jurídico-penal: delito es conducta típica antijurídica y culpable. Un juez, cuando emite una decisión, ¿qué hace? Una conducta. Si esa conducta es secuestrar una persona en un campo de concentración, ¿es típico? Sí, es típico. ¿Está justificado, hay un estado de necesidad justificante, una legítima defensa? No. Entonces tengo una conducta típica y antijurídica, sí. De autoría mediata. ¿Y entonces tendré un delito? No sé, porque al llegar al nivel de la culpabilidad, el juez va a decir, ‘bueno, si yo me voy y no hago esto, viene otro. Y, por otra parte, primero me van a hacer un juicio político, y segundo, me van a matar, me van a linchar los medios masivos de comunicación’. Yo no sé si son culpables, si el reproche normativo de culpabilidad los alcanza, pero que son autores de injusto no me cabe la menor duda. Y entonces, ¿podría hacer algo para liberarlo, que no esté preso, y eso sería una legítima defensa frente a una agresión ilegítima? No sé, no me lo pregunten. Pero hemos llegado a esta situación, en la que nos planteamos si nuestros jueces, autores de injusto, son culpables normativamente, conforme al concepto tradicional de culpabilidad normativo. Por otra parte, uno lee a Jakobs y dice ´La pena ratifica la vigencia de la norma´. Y no, acá la pena está ratificando la violación de la norma. Entonces, ¿qué estamos haciendo? ¿A qué hemos llegado con nuestro derecho penal frente a un ejercicio masivo de violencia como es este?”.

Zaffaroni también se refirió al ejercicio del poder punitivo informal, y advirtió que es una práctica naturalizada en nuestra región que, a diferencia de lo que sucede en el norte, no solo no conmueve a la opinión pública, sino que está legitimada y forma parte de una estructura que socava al Estado.

“En el sur hay un ejercicio del poder punitivo informal que en el norte no existe, o si existe, existe en menor medida y genera un cierto grado de escándalo. Acá hay un poder punitivo que ejercen policías autonomizadas, hay un poder punitivo que ejercen justicieros, grupos de autodefensa, para-policiales, que ejerce también la criminalidad de mercado, y cuando algún inteligente de esos que tenemos a veces en la cúpula política se le ocurre degradar las fuerzas armadas a función policial, también lo ejercen las fuerzas armadas. Con esto, nuestros Estados van perdiendo el monopolio del ejercicio del poder punitivo y al mismo tiempo el monopolio de la recaudación fiscal. Pues cada uno de estos poderes recauda. Se llama corrupción. Miremos la función desde el punto de vista económico, es recaudación fiscal al margen del Estado. De esta manera nuestros Estados de derecho no se deterioran hacia Estados de Policía. Los Estados de Policía son verticales, nuestros Estados se deterioran a menos Estados. Pierden el monopolio del poder punitivo, el monopolio de la recaudación fiscal y deterioran su defensa nacional”, advirtió el criminólogo en diálogo con La tinta.

Al referirse a las causas de esto, aludió al colonialismo: “Esto es resultado del colonialismo, la versión actual que tenemos del colonialismo, que es el colonialismo financiero”.

Cuando conversamos respecto de las características del colonialismo actual en nuestra región, lo describió de la siguiente manera: “Yo no creo que la polarización en América Latina sea izquierda y derecha, por lo menos no en los términos del norte. Nosotros somos víctimas de una guerra híbrida, que es una guerra colonial. Nuestra posición geopolítica es una posición subordinada, este colonialismo que estamos sufriendo no es el viejo colonialismo. No es el colonialismo británico con las oligarquías. Yo creo que la última oleada de neocolonialismo la tuvimos con la dictadura. Hoy hay un colonialismo tardío, financiero, que nos domina a través de la deuda y a través de apoderarse de nuestra riqueza natural. Para lo cual los medios concentrados se convierten en partidos políticos, asumen la función de partidos políticos y promueven la candidatura de los procónsules de los intereses financieros transnacionales. Y cuando me dicen Estados Unidos, bueno, no, las corporaciones transnacionales tienen domicilio, no tienen nacionalidad. Instrumentan a los países donde están domiciliados en favor de sus intereses. A diferencia del viejo colonialismo, del viejo imperialismo, donde las campañas imperialistas las llevaban a cabo políticos del norte… Ahora los políticos del norte son rehenes de las propias corporaciones domiciliadas en sus países y los que verdaderamente manejan esto son los CEOs que están detrás de la estructura. Yo creo que la polarización nuestra es soberanía o colonialismo. Por supuesto que se puede hablar de izquierda y de derecha de alguna manera, pero teniendo en cuenta el marco de esa polarización mayor, no puede ser socialmente justo un país que trabaja para otro. Nosotros somos la región del mundo que tiene los coeficientes de Gini más altos, los coeficientes que indican concentración de riqueza, tenemos coeficientes de Gini más altos que África. África es más pobre, pero es menos desigual que nosotros. En esto creo que hay que tener en cuenta lo que decía Perón, la política es la internacional. Si nosotros creemos que estamos resolviendo problemas solo locales, no. Estamos en un panorama mucho más complejo. Lo que se quiere evitar es que América Latina se junte y opere como bloque en el plano del poder internacional. Ninguno de nuestros países puede actuar solo en este panorama.

¿Cuál es el objetivo de esta guerra híbrida y qué se persigue? Evitar que nos constituyamos en bloque. Ese es el asunto. Y de ahí derivamos todas las demás consecuencias. Esto es lo que pasa en el campo popular, se trata de generar una anomia en que estemos todos desconcertados, y pensemos todo como un fenómeno local”, enfatizó el jurista.

Continuando con el poder punitivo que se ejerce en la región, tanto de manera formal como informal, señaló que ambas expresiones no son independientes entre sí: “Este poder punitivo informal no es independiente del formal, porque es delictivo. Si existe es porque el formal no lo controla, porque no quiere o no puede controlarlo. Son complementarios. Este fenómeno del sur, el norte, no lo conoce. No porque no haya selectividad, porque de vez en cuando algún policía blanco le pone una pata en el cuello a un negro y lo mata. Pero si la cosa trasciende es escandalosa. No está normalizado. En nuestra región está normalizado. El año pasado, 500 muertos en Guayaquil, en los motines de las prisiones, normalizado, ni siquiera salen en el diario. Los 70 muertos de Perú, tenemos que hacer un esfuerzo para que salgan en el diario. Eso se normaliza en nuestra región…”

Y entonces, frente a esto, ¿qué hacemos?, preguntamos. “Hubo un tipo que pensó esto hace muchísimos años de una manera visionaria. Fue un penalista del nordeste de Brasil, en 1880, aproximadamente. Tobías Barreto. En ese momento no había Convención de Ginebra, menos de la Haya. El derecho internacional no se había ocupado de la guerra. Y Tobías dice lo siguiente: ´No busquen justificaciones para la pena. La pena es un hecho político. Si alguien quiere justificar la pena, antes tendrá que justificar la guerra´. Claro, hoy no citamos a Barreto, hoy citamos la discusión de Clausewitz, a ver si la política es la continuación de la guerra, la guerra la continuación de la política. Esto lo vio Barreto en 1880 y percibió algo que después se tradujo en un cambio con las convenciones de la Haya y posteriormente la legislación de Ginebra. Algo que pasó en el derecho internacional, pero que los penalistas no imitamos. Los internacionalistas se cansaron de escribir cuándo la guerra es justa para desestimar la injusta. Nosotros no sabemos cuándo la pena es justa para desestimar el resto. Y un día los internacionalistas se dieron cuenta de que la guerra la hace el que tiene ganas de hacer la guerra, cuando tiene formas de hacerla, (y comenzaron a) pensar cómo se hace para contener las formas más crueles, más sanguinarias, que no se mate población civil, que no se fusile a los prisioneros. Y surge el derecho internacional humanitario. La guerra hoy es ilícita, si uno ve las cartas de las Naciones Unidas, es ilícita porque hay otro medio de solución de conflictos, pero, sin embargo, está la guerra. La guerra es la guerra, y la pena es la pena, el poder punitivo es el poder punitivo.”

Al consultarle acerca de la posibilidad de pensar en eliminar la pena, eliminar el poder punitivo, el especialista respondió: “El abolicionismo dice: ´tenemos que eliminar el poder punitivo´. Compañeros, si quieren eliminar el poder punitivo, tienen que eliminar el concepto lineal de tiempo. Y con eso vas eliminando la venganza. Nietzsche tenía razón cuando decía que la venganza es venganza contra el tiempo, es un cambio civilizatorio, no lo vamos a hacer desde el derecho penal. Entonces, reconstruyamos el derecho penal desde la verdadera función que, si alguna vez fuimos útiles a la humanidad, tuvimos: la de contener el poder punitivo. Yo no sé para qué sirve la pena, ni nadie sabe por qué es un fenómeno político y por ende enormemente multifuncional. Ni los más sagaces sociólogos pueden decir o agotar todas las funciones de la pena. El poder punitivo es enormemente multifuncional. No es que no tenga ninguna función, tiene demasiadas y no puedo saberlas todas… Pero sí hay algo que es verificable: si no lo controlo jurídicamente, se desboca. Porque el Poder punitivo no lo ejercemos los jueces, ni los juristas, ni los ministerios públicos. Si nos paramos en la puerta de cualquier tribunal, vemos que para un auto oficial, bajan a unos tipos esposados, y no los salió a buscar ni los jueces, ni los fiscales, los trajo la poli. El poder punitivo lo ejercen las agencias ejecutivas, buscan la clientela, se la ponen adelante al juez, y el juez dice, ´bueno, a ver, ¿este qué hizo?´. Si era un pibe que estaba con un porro en la terraza, y si es razonable el juez, dará luz roja para terminar el proceso. Si se trata de un señor que le dio un hachazo al vecino, luz verde para que avance el poder punitivo. Y si es más complicado, luz amarilla hasta que se aclare la causa. Es un semáforo. El juez maneja el semáforo de la contención jurídica del ejercicio del poder punitivo. Y en definitiva, si desaparecemos nosotros, si desaparecen los tribunales, desaparecen todos, solo un necio puede creer que el poder punitivo desaparece. Se extiende como poder policial, ilimitadamente. Todos los genocidios son un debilitamiento del control político del poder punitivo. No digo que con el derecho penal vamos a prevenir todos los genocidios, pero podemos contribuir. Y si alguna vez servimos fue en esta función de contención, a tal punto que cada vez que se nos presenta la oportunidad de tener que prestigiar nuestro saber jurídico penal, nosotros mencionamos a los iluministas, no conozco ninguna facultad de Derecho, Instituto de Derecho Penal, ni escuela de Criminología que lleve el nombre de los inquisidores. Somos hijos de los iluministas, sí, pero nietos de los inquisidores. Eso lo tenemos escondido, nosotros también ocultamos a los inquisidores. Y si tenemos que ponerle el nombre de alguien, le ponemos el nombre de ellos, de los iluministas…”.

Ante la pregunta sobre cuál es la función de reconstrucción de los derechos penales de nuestra región, Zaffaroni entiende que la tarea es la de contener el poder punitivo: “Es esa, reconstruir un derecho de contención, de contención racional. Ha llegado el momento de pensar en una reconstrucción de la dogmática jurídico penal latinoamericana sobre una base realista, sobre una teoría una teoría del conocimiento realista, pero entonces me dirán ¿y qué base antropológica? En la Argentina, el artículo 19 de la Constitución Nacional es el que nos da la base antropológica jurídica ¿Y con qué criterio ordenar esto? Con el criterio de tener que darle más eficacia a las normas constitucionales y a las normas internacionales. Hoy la lucha entre derecho natural y derecho positivo, tendrá su enorme importancia en el ámbito de la filosofía jurídica, pero su consecuencia práctica es poca. Porque los viejos principios del derecho natural están incorporados a la ley positiva. La igualdad ante en la ley está en nuestro artículo 16, la dignidad humana está incorporada en nuestra legislación positiva, las penas lícitas e ilícitas están definidas por nuestras legislaciones de máxima jerarquía, pero sabemos que entre el ser y el deber ser hay una distancia”.

Sin embargo, para finalizar, el penalista advirtió que pensar la transformación social desde el derecho penal es caer en una “omnipotencia infantil sumamente peligrosa”, y agregó: “No es desde el derecho penal que vamos a cambiar la sociedad, con el derecho penal lo que podemos hacer es contener el poder punitivo para garantizar el espacio social para que los pueblos cambien. Y si, también nuestro deber como ciudadanos es ser uno más en el pueblo”.

Fuente: Verónica Cabido para La tinta / Imagen de portada: Ezequiel Luque para La tinta.

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